Somut olayda, davacılar yüklenicinin sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun bir bina meydana getirerek arsa sahibine teslim ettiği, tescile hak kazandığı iddiası ile temellük ettikleri kişisel hakka dayanarak dava açmıştır. Davada 17.08.1999 tarihindeki depremde yıkılarak telef olan binadaki bağımsız bölümler arsa paylarının tescilini istenmektedir. Yüklenicinin eseri meydana getirerek teslim borcundan sonra bunların yerini ayıba karşı tekeffül borcu alır. Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu demek onun eserin teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde teslimden sonra ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcu demektir. Aslında arsa sahibine teslim edilmiş eserin arsa sahibinden kaynaklanmayan nedenlerle, deprem gibi bir sebebe bağlı olarak yıkılıp yok olması ile eserin (binanın) hiç teslim edilmemesi arasında fark yoktur. Yeter ki, yıkım arsa sahibinden kaynaklanmayan nedenlerden meydana gelmiş olsun.

            Olayda binanın arsa sahibinin verdiği emir ve talimatlardan veya kullanılmasını emrettiği fena malzemeden kaynaklandığı ileri sürülmediğine, ceza davası sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 07.05.2003 tarihli raporda oluşta arsa sahibi Ahmet'in kusursuzluğu saptanarak depremde binanın yıkılıp yok olmasında yüklenici Fazlı'nın 3/8, mimar ve teknik uygulama sorumlusunun da 5/8 oranlarındaki kusurlarının neden olduğunun anlaşılmasına göre ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle eserin telef olmasının sonuçlarına yüklenici katlanmak zorundadır. Yüklenici kendisinin hak kazanmadığı alacağı 3. kişilere devredemeyeceğinden onun halefi olan üçüncü kişilerde yükleniciden devraldıkları kişisel hakka dayanarak arsa sahibine karşı talepte bulunamaz. Davacılar her türlü zarar ve ziyanını BK 96. maddesine sığınıp ancak akidi olan yükleniciden isteyebilir. Fiili saptama ile ilgili tespit karan da eldeki dava için kesin hüküm olmayacağından üçüncü kişilerin açtıkları davanın reddi yerine orta yerde bedel almaya (arsa pay devrini talebe) hak kazandıran bir bina varmışçasına davacılara davalıya ait arsadan arsa payı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Kaynak: Yargıtay 14.Hukuk Dairesi Esas: 2005/ 10188 Karar: 2006 / 286 Karar Tarihi: 26.01.2006